Mit Urteil vom 24. November 2021 hat das Arbeitsgericht Hamburg (Az. 27 Ca 208/21) nicht nur entschieden, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, zweimal wöchentlich einen Corona- Schnelltest von seinen präsenzbeschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern über sein Direktionsrecht zu verlangen, sondern auch, dass eine trotz Abmahnung beharrlich fortgesetzte Testverweigerung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann.

Anlage-1_ArbG_Hamburg_Verweigerung_Corona-Schnelltest

Der Fall

Der Arbeitgeber verpflichtete seine nicht vollständig geimpften Beschäftigten, regelmäßig vor Dienstantritt einen Corona-Selbsttest mit einem vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte anerkannten Nasentest durchzuführen, womit er auch warb.

Der Kläger verweigerte am 1. Juni 2021, dem ersten Arbeitstag nach seiner Kurzarbeit, die Durchführung des Tests. Daraufhin wurde er vom Arbeitgeber für den Tag freigestellt und mündlich auf die Verpflichtung zur Durchführung des Schnelltests hingewiesen. Nachdem der Kläger auch an zwei Folgetagen die Durchführung des Schnelltests verweigert hatte, kündigte ihm der Arbeitgeber am 8. Juni 2021 zum 15. Juli 2021und stellte ihn frei.

Ob der Kläger vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt wurde, blieb zwischen den Parteien streitig. Der Kläger meint, dass die Testpflicht sein Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt. Die bereitgestellten Tests würden zu einer Reizung der Nasenschleimhaut führen und eine erhebliche Verletzungsgefahr mit sich bringen.

Die Gerichtsentscheidung

Das Arbeitsgericht stellt fest, dass die Anordnung zur Durchführung der Corona-Schnelltests vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 Gewerbeordnung gedeckt war. Auch wenn eine solche gesetzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt nicht existierte (ab 24. November 2021: § 28b Absatz 1 Infektionsschutzgesetz), sei der Arbeitgeber berechtigt gewesen, gegenüber den Fahrern die Durchführung bereitgestellter Corona-Schnelltests anzuordnen. Streitentscheidend war die Frage, ob der Kläger vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt worden ist. Das Arbeitsgericht gab der Klage im Ergebnis statt, weil die Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme – auch und gerade unter Berücksichtigung der abweichen- den Sachverhaltsdarstellung der Beklagten – eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht mit Sicherheit feststellen konnte. Die Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, war nach Auffassung des Gerichts somit nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sogleich zu kündigen.

Quelle: Arbeitsgericht Hamburg

2022-02-20