Die fortwährend über einen Zeitraum von 30 Arbeitstagen andauernde und während der Arbeitszeit erfolgende private Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses im Umfang von knapp 40 Stunden berechtigt den Arbeitgeber wegen der darin liegenden Verletzung der Arbeitspflicht auch dann zur außerordentlichen Kündigung, wenn dem Arbeitnehmer die Privatnutzung arbeitsvertraglich in Ausnahmefällen innerhalb der Arbeitspausen erlaubt ist.

Der Kläger hatte im Zuge seiner Arbeitstätigkeit bei der Beklagten Zugriff auf einen Dienstrechner mit Internetanschluss.
Die IT-Nutzungsrichtlinie untersagte die private Nutzung des Internets. Der Arbeitsvertrag des Klägers gestattete die Privatnutzung nur in Ausnahmefällen während der Arbeitspausen.

Eine Überprüfung des Internet-Datenvolumens durch die Beklagte ergab, dass dieses beim Kläger einen erheblichen Umfang aufwies. In einem daraufhin geführten Gespräch räumte der Kläger die private Internetnutzung ein.

Die Beklagte kündigte dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich.
Eine genaue Überprüfung des Browser-Verlaufs des vom Kläger genutzten Rechners durch die Beklagte hatte ergeben,  dass der Kläger innerhalb von 30 Arbeitstagen fast 40 Stunden damit verbracht hatte, zu Privatzwecken im Internet zu surfen. Der Kläger war bei der Auswertung nicht hinzugezogen worden.

Im Kündigungsschutzprozess können zu Lasten des Arbeitnehmers die vom Arbeitgeber ausgewerteten Einträge der aufgerufenen Intemetseiten in der Chronik des auf dem Dienstrechner des Arbeitnehmers installierten Internet-Browsers zum Beweis einer exzessiven Internetnutzung verwertet werden.

Obwohl es sich dabei um personenbezogene Daten handelt, und auch wenn eine wirksame Einwilligung in die Kontrolle dieser Daten nicht vorliegt, besteht nach Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg laut Urteil vom 14.01.2016  (5 Sa 657/15) kein Beweisverwertungsverbot, weil das Bundesdatenschutzgesetz auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers die Speicherung und Auswertung der Verlaufsdaten in der Chronik eines Internetbrowsers zu Zwecken der Missbrauchskontrolle erlaubt. Unabhängig davon besteht jedenfalls dann kein Beweisverwertungsverbot, wenn dem Arbeitgeber ein mit anderen Mitteln zu führender konkreter Nachweis des Umfangs des Missbrauchs des dienstlichen Internets nicht zur Verfügung steht.

Auch aus dem in § 88 TKG normierten Fernmeldegeheimnis folgt kein Beweisverwertungsverbot. Insofern bestätigt das LAG Berlin-Brandenburg seine Rechtsprechung, dass ein Arbeitgeber, der die Privatnutzung dienstlicher Telekommunikationseinrichtungen zulässt, kein Diensteanbieter i. S. des TKG ist.

Die Revision zum BAG wurde eingelegt.
Solange zu dieser Frage keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt, bleibt die Diensteanbietereigenschaft des Arbeitgebers umstritten. Insbesondere die Datenschutzaufsichtsbehörden bejahen diese mit dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet sei.

Nach derzeitigem Stand sind somit klare Regelungen für eine stichprobenartige Kontrolle der Internetnutzung weiterhin zu empfehlen, um aus einer Speicherung und Nutzung der in der Browserchronik gespei