Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) galt in seiner bisherigen Fassung in großen Teilen nur bis zum 18. März 2022

Nach Veröffentlichung des IfSG im Bundesgesetzblatt Nr. 10/2022 am 18.03.2022 gelten die Neuregelungen – soweit die Bundesländer nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen, die bislang bestehende Verordnung bis zum Ablauf des 2. April 2022 ganz oder teilweise aufrechtzuerhalten – ab dem 19.03.2022 (siehe dazu auch GründerNews vom 15.03.2022 und 21.03.2022).

Damit ist auch ist die Rechtsgrundlage für flächendeckende 3G-Zugangskontrollen am Arbeitsplatz (laut § 28b IfSG alter Fassung) entfallen. Vor diesem Hintergrund stellen sich für viele Arbeitgeber arbeitsrechtliche Fragen.
Dazu hat die Bundesvereinigung der Arbeitgeberverbände (BDA) in einem aktuellen Schreiben Folgendes angemerkt:

Nachweispflicht für Betriebe mit Publikumsverkehr in Hotspot-Gebieten
Sofern die Hotspot-Regelung nach § 28a Abs. 8 IfSG greift, können die Länder Verpflichtungen zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises mit entsprechenden Zugangsbeschränkungen in Einrichtungen und Unternehmen nach § 23 Abs. 3 S. 1 und § 36 Abs. 1 IfSG sowie in Betrieben, in Einrichtungen oder Angeboten mit Publikumsverkehr vorsehen (§ 28a Abs. 8 S. 1 Nr. 3 IfSG).
Das Erfordernis des Publikumsverkehrs bezieht sich danach auf alle genannten Einrichtungen, Unternehmen und Betriebe. Aus Sicht der BDA ist Publikumsverkehr dort gegeben, wo Kunden bzw. Besucher Zutritt haben. Zweifelhaft ist, ob Publikumsverkehr auch dann schon anzunehmen ist, wenn lediglich externe Dienstleister, also Beschäftigte aus anderen Betrieben Zugang erhalten. Die Gesetzesbegründung lässt dies offen. Nach Einschätzung der BDA kann Publikumsverkehr nur dort angenommen werden, wo sich der Zutritt Externer weder planen noch zurückverfolgen lässt.

Auskunftsrecht der Arbeitgeber nach dem Immunitätsstatus
Der Auskunftsanspruch der Arbeitgeber nach dem Immunitätsstatus ihrer Beschäftigten besteht auch nach dem 19. März 2022 fort. Betriebe müssen nach wie vor Hygienekonzepte zum betrieblichen Infektionsschutz festlegen und umsetzen. Im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung benötigen Arbeitgeber Fakten, um festzustellen, welche Maßnahmen erforderlich sind, um die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten am Arbeitsplatz zu gewährleisten.
Den Arbeitgebern werden in § 2 der Neufassung der Corona- ArbSchV zusätzliche Prüfpflichten aufgegeben, welche Maßnahmen weiterhin erforderlich sind. Dazu bleibt die Kenntnis des Impf- und Genesenenstatus ein wichtiger Parameter. Arbeitgeber müssen unter anderem anhand des Impfstatus ihrer Mitarbeiter abwägen, ob und welche weiteren Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen.
Durch die Kenntnis des Immunitätsstatus werden die Arbeitgeber in die Lage versetzt, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit aller im Betrieb beschäftigten Mitarbeiter zu ergreifen. So kann z. B. ein Testangebot ebenso wie das Angebot mobiler Arbeit nur sinnvoll geprüft werden, wenn die Arbeitgeber Kenntnis vom Immunitätsstatus ihrer Beschäftigten haben. Das setzt einen Auskunftsanspruch voraus, der eine Speicherung des Datums rechtfertigt. Das Interesse an einem effektiven Infektionsschutz ist nach Auffassung der BDA daher Grundlage einer rechtmäßigen Datenerhebung und Verarbeitung. Dies kann durch eine Betriebsvereinbarung untermauert und abgesichert werden.
Das entspricht auch dem geltenden Datenschutzrecht. Bei Fragen nach dem Impf- oder Genesenennachweis handelt es sich um eine Verarbeitung personenbezogener (Gesundheits-)Daten, die aufgrund des überwiegenden Interesses der Arbeitgeber und zur Ausübung von Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsrecht für Zwecke des Beschäftigtenverhältnisses gem. § 26 Abs. 3 BDSG zulässig ist. Die DS-GVO selbst sieht in Erwägungsgrund 46 eine pandemiefreundliche Auslegung vor. Dort wird von der Zulässigkeit der Datenerhebung auch „einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung” gesprochen.

Anordnung von 3G-Modellen durch Arbeitgeber
Soweit das Landesrecht keine Nachweispflicht statuiert, können Arbeitgeber berechtigt sein, eine betriebliche 3G-Regelung anzuordnen. Die Anordnung muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Das Interesse der Arbeitgeber bei fehlendem Immunitätsstatus der Mitarbeiter Testnachweise anzuordnen wird regelmäßig überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen.
Auch wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine entsprechende Anordnung in Betracht kommen. Ggf. sind die Mitbestimmungstatbestände nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 7 BetrVG zu beachten.

Quelle: BDA

2022-03-24